随着证券市场的发展，重大资产重组已被众多上市公司视作改善经营、扭转亏损的重要手段，2002年底起至今已约有30家上市公司推出了重大资产重组方案。鉴于资产重组概念的模糊化和泛化，本文所称之上市公司重大资产重组（以下简称“重组”），仅指中国证监会2001年12月颁布的《关于上市公司重大购买、出售、置换、资产若干问题的通知》（以下简称“《通知》”）中规范的上市公司重大购买、出售、置换资产行为。

 
　　一、 律师在重组中的角色

　　根据《通知》的规定，上市公司在与交易对方达成重组的初步意向后，应当聘请律师事务所就相关协议和整体方案是否合法有效、上市公司和交易对方是否具备主体条件、交易的实施是否存在法律障碍、资产重组行为是否符合《通知》的要求等问题出具法律意见，该意见作为向中国证监会报批的材料之一。另外，在重组方案实施后上市公司还应聘请律师事务所对实施结果出具意见。

　　从上述规定可看出，律师在重组中扮演着不可或缺的角色，从重组方案的设计、重组协议的签定到重组方案的实施，律师都将作出法律评价。因此，律师越早介入，重组就越能避免违法风险和支出不必要的矫正成本。

　　二、 律师在重组若干重大事项中的作用

　　（一）重组方案的拟定

　　律师参与重组方案的拟定，可以使重组从一开始就沿着合法的轨道进行。律师对相关法律法规的熟悉之优势有时可以在重组方案设计中起到主导和高屋建瓴的作用。例如在重组是为了增发新股的情况下，则不但要使重组符合《通知》的要求，还必须使重组方案的实施过程或结果符合《公司法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司新股发行管理办法》及《关于上市公司增发新股有关条件的通知》等法律法规的规定，同时还应考虑《债务重组准则》、《非货币性交易准则》，以及《关联方之间出售资产等有关会计问题暂行规定》等规定的存在是否会使重组的目的落空。另外，在拟定重组方案过程中，律师还可以就上市公司的交易对方、购买或置换入资产（尤其是上市公司购买或置换入的资产是股权时）的基本情况进行尽职调查，对资产出售/购买/置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及上市公司高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析，从而协助上市公司设计重组的最佳方案。

　　（二）保密问题

　　首先，由于从重组意向的达成到上市公司董事会作出决议前尚有一段时间，因此如重组消息在董事会披露前被市场知悉，则易引起股价异常波动，而股价的异常波动会导致上市公司需履行额外的信息披露义务，同时可能给重组带来干扰。其次，如果重组的交易对方为非关联的第三方，则如果保密工作没有做好，那么掌握上市公司信息的交易对方在交易失败后可能会对上市公司产生致命的威胁。最后，中国证监会在《通知》中亦要求在达成交易的初步意向后，董事会要和交易对方及聘请的中介机构签定保密协议。

　　保密问题的解决主要靠保密协议的签定，而起草保密协议的工作非律师莫属。好的保密协议既要达到事前预防的效果，又要起到事后补救的作用。因此，律师必须针对不同的保密义务人，同时根据上市公司的需要和具体情况，对保密的范围、保密的期限，当事人的权利义务及违约责任等条款进行周全而有效的设计。

　　（三）关联交易

　　在基于挽救财务危机的财务性重组中，关联交易是最为频繁的，而关联交易恰恰又是中国证监会监管的重点之一。重组中的关联交易应注意以下问题：（1）关联交易应有助于重组后的上市公司与关联方之间交易的减少而非增加未来关联交易的可能，否则上市公司可会能被认定为对关联人的依赖性太强从而被视为不具备可持续经营能力，这样重组方案就有可能不获批准。因此上市公司与关联方之间出售、购买或置换的资产应尽可能完整和干净，不留尾巴，而要做到这一点，最好在交易前对有关资产进行“净身”，如剥离人员、不良资产等。（2）关联交易的决策程序。根据《通知》及《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论，独立董事应就资产交易是否有利于上市公司和全体股东的利益发表独立意见，并就上市公司重组后是否会产生关联交易、形成同业竞争等问题作出特别提示；根据《通知》、《上市公司章程指引》及深圳、上海证券交易所股票上市规则的有关规定，关联董事和关联股东在对关联交易进行表决时应予回避，重大关联交易应报股东大会批准。（3）根据《通知》的规定，如果交易对方已与上市公司控股股东就直接或间接受让上市公司股权事宜或因向上市公司推荐董事达成默契，可能导致公司实际控制权发生变化的，该重组交易属于关联交易，应执行关联交易的规定。

　　律师在处理关联交易有关事宜时的主要工作有：（1）判断一个交易是否属于关联交易。由于我国目前各个规定中对关联方和关联交易的界定有不明确和不一致之处，因此有时尤其需要律师在对现有规定本身及其目的并结合法理进行分析的基础上判断一个交易是否属于关联交易。（2）参与重组资产的“净身”，律师在这方面主要是在交易前协助起草或审查有关资产剥离或人员安置的协议或在资产重组协议中设计该等条款。（3）指导上市公司履行关联交易决策程序。如在必要时以备忘录的形式提醒上市公司应履行关联交易决策程序；作为见证律师参加股东大会，指导股东大会依法召开并出具法律意见。

　　（四）同业竞争

　　上市公司在重组后与实际控制人及其关联人之间不存在同业竞争是《通知》中明确提出的要求，同业竞争亦是首发或增发发行审核中最忌讳的障碍。因此在重组中如与关联方发生交易，则应尽可能避免交易后产生同业竞争问题；另一方面，对于原来就存在同业竞争问题的上市公司，可以利用重组之契机通过收购与上市公司构成同业竞争的资产以解决同业竞争问题，从而为再融资扫清道路。

　　由于律师要对本次资产重组是否符合《通知》的规定发表意见，因此对同业竞争问题发表意见应是不可避免的。而为了确保不出具“有保留意见”的法律意见书，律师参与上市公司同业竞争问题的解决是职责所在。鉴于目前中国证监会“同业即竞争”的认识，因此律师对上市公司与关联方是否构成同业竞争一般均倾向于从严掌握，并在此基础上协助上市公司避免在重组后与关联方产生同业竞争或协助上市公司解决同业竞争问题。

　　（五）国有资产问题

　　国有资产是上市公司重组过程中一个最为敏感的问题之一。根据《国有资产评估管理办法》和《国有资产评估管理若干问题的规定》的规定及目前的实践，原则上涉及上市公司的国有资产出售、购买或置换，均应进行资产评估并报国资部门确认。但有一种情况可以“以审代估”，即身为国有资产占有单位的上市公司向非国有资产占有单位（外国投资者除外）转让资产。

　　由于我国全国性及地方有关国有资产管理的法律法规极为繁杂，规定之间有冲突及规定已被废止但未被及时清理等情况大量存在，同时有一些实践做法虽无法律依据但实际已为监管部门所认可，因此一遇到国有资产问题，上市公司常会无所适从，此时律师应帮助上市公司在现行有效的法律法规之规定内找出适用的规范性文件和条款，协助上市公司与相关监管部门进行充分沟通，指导上市公司履行相应的报批程序，并注意在资产的定价及审计或评估基准日的确定上遵循交易所和国有资产管理部门的规定。

　　（六）对外投资限制

　　由于根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司对外投资所累计投资投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。因此如上市公司收购其他公司的股权或股份，应遵守该规定。需提出的是，中国证监会发行监管部在发行审核备忘录第12号中对上述公司法的规定做了扩大解释，即对外投资额和净资产按最近一期期末经审计的合并会计报表数据计算，但由于工商行政管理机关对该解释并不认同，故如公司此次投资后累计对外投资额超过本公司报表净资产的百分之五十但未超过合并报表净资产的百分之五十时，此次交易的股权之过户仍有可能被拒绝。因此，律师应及早提醒上市公司注意并寻求途径解决该问题。如降低收购价格。而另一方面，如果是上市公司出售下属公司股权，则由于律师亦需对受让方的受让资格发表意见，故律师同样也要审查受让方在此次交易后的累计对外投资额，如超过，则可建议通过增资等方式予以解决。

　　（七）重组协议的制定

　　重组协议对交易双方的重要性是不言而喻的，而拟订该协议恰恰又是律师的“重头戏”。该协议的内容一般会包括释义、声明与保证、重组各方的权利义务、作价方法、债务安排、风险承担分界点、交接、税费承担、人员安排、保密、违约责任、合同生效与终止、争议的解决等条款。

　　除上述事宜外，律师在重组中还经常会提供如下服务：协助起草或修改上市公司董事会决议公告、召开股东大会通知、股东大会决议公告和《重大购买、出售、置换资产报告书》；指导公司的信息披露事宜，在涉及外商投资项目时还应为上市公司提供相应的专业服务。由于篇幅所限，本文就不再展开论述。