反行政垄断立法初探
沧州电大 刘敏 河北铭鉴律师楼 姜涛
【内容摘要】
行政性限制竞争行为（更通俗的称谓为“行政垄断”）的本质是行政主体滥用或超越行政权力，限制、妨碍或排斥经济竞争，是我国经济体制由计划向市场转变过程中的伴生现象，是政府职能转变和管理模式变革尚未完成的产物。现阶段，形形色色的行政垄断是阻碍我国市场竞争和经济发展的顽疾。但现有的法律法规却由于种种缺陷而不能有效制止这一严重危害竞争的行为。对于如何规制行政垄断，笔者认为应将其纳入反垄断法的规制范围，并对反行政垄断立法提出了自已粗浅的认识。
【关键词】
行政垄断 立法现状 缺陷 完善 建议
【正文】
一、行政垄断的概念和特征
长期以来，对于什么叫行政垄断，学者们基于不同的视角，见仁见智。概括起来，大体有以下几种定义方式：
一是强调行政垄断的行政性。行政性，也可以称为行政权力性，即行政垄断是行政权力运行或作用的结果。有学者认为，行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由于政府机关的行政权力的作用而形成的垄断。 二是强调行政权力与经济的结合性。即利用行政权力干预经济或者行政权力与经济活动的结合。有学者认为，行政垄断是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。 三是强调行政垄断的违法性。这主要体现在两个方面，即行政权力的滥用和对竞争的非法干预。如有人认为，行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府（政府及其政府部门）滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。此外，我国《反不正当竞争法》第7条，亦将“滥用行政权力”规定为行政垄断的最基本特征，可谓采用了这一界定方式。 此外，有学者认为，从立法技术需要的角度考量，上述定义方式及与之相应的定义，不同程度地存在着不够严谨之处。因而主张，行政性限制竞争应当定义为：行政主体滥用或超越行政权力，限制、妨碍或排斥经济竞争的行为。笔者倾向于这个观点。
归纳起来，行政垄断具有以下几个基本特征：
(一)行政垄断的实施主体只能是行政主体
行政垄断的实施主体只能是行政主体，这是行政垄断与经济垄断的一个本质区别。经济性限制竞争行为的实施主体必须是市场主体，或者是“企业”，或者是“事业”，或者是我国法律中的“经营者”。在我国的有关论著及立法中，对行政垄断的实施主体尽管表述略有差异，但大体上都使用了“政府及其所属部门”、“国家主管机关和政府部门”、“行政部门”及“行政权力部门”等。这些表述无一例外地揭示了行政垄断与国家行政机关相联系的共性。
(二)行政垄断行为是行政权力的滥用或者超越
行政权力的滥用或者超越是行政垄断与经济垄断的又一个重要区别。“行政垄断不同于经济垄断，其优势滥用表现为行政权力滥用。行政权力的优势不同于经济权力的优势，它不为经营者所独占，而为政府和政府部门所独有。”行政垄断不同于行政主体依法律赋予的经济职权、对经济活动所实施的组织、管理和监督，它是一种违反行政法的基本原则、利用行政权力对经济生活的影响能力、非法干预经济生活的行为，在法律性质上是一种典型的行政违法行为。
(三)行政垄断是对市场竞争秩序的破坏
市场竞争是市场经济的必然现象，现代经济立法，必须保护竞争和维护竞争秩序。行政垄断与经济垄断的最根本的相同之处在于，它们都是对市场竞争的限制、妨碍和排斥。行政垄断破坏市场的统一、侵害市场主体的合法经营权、损害消费者的利益、扰乱国家的行政秩序、干扰政治体制的改革，影响精神文明的建设。尤其应当指出的是，在目前我国经济还不是很发达，经济垄断尚不突出，政府与经济活动的联系还很难割裂的情况下，行政垄断的危害远比经济垄断的危害更为严重和突出。
二、我国目前反行政垄断立法缺陷
我国规制行政垄断的法律不是没有，而是已颁布的法律、法规不能有效地解决实际问题。总的来说，现行反行政垄断的立法主要存在以下缺陷
第一，立法散乱、效力不高。现行反行政垄断的规则分散在众多的“条例”、“通知”、“暂行规定”和《反不正当竞争法》中没有形成一个专门和完整的法律体系，而且其中大部分的规制文件是由国务院及其部委颁布的行政性法规、规章和政策性文件，法律文件效力层次普遍较低，这些法律文件会因为权威性不够致使执行大打折扣。
第二，对行政垄断的制裁力度不够，当事人的救济途径不够明晰。依照《反不正当竞争法》第30条的规定，政府及其所属部门实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正，情节严重的，由同级或者上级机关对直接责令人员给予行政处分。” 但是，这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的执法机关，这种规定不仅使当事人对法律后果有不可预见性，更严重的是可能会导致大事化小、小事化了，影响法律的权威性和效力。据统计，该法实施以来，还没有一个行政垄断行为被实施者的上级机关认真处理过。在当事人的救济途径上，有学者认为，从民事违法行为给行政垄断行为定性，这种行为属于侵犯被限制竞争的经营者的财产权益的行为，即属于侵权行为的范畴，行为人应当承担侵权责任。我国《民法通则》第134条规定的停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等承担民事责任的方式同样适用于不正当竞争行为的民事责任。况且，我国《反不正当竞争法》第20条第2款规定：“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为侵害的，可以向人民法院提起诉讼。”因而受害企业可以通过民事诉讼的途径来实现自己的权益。还有学者指出，反行政垄断要确立平等观，明确政府和任何公共团体可以依法从事经济或“民”、“商”事活动，但是在市场关系、市场规律、公平竞争的要求面前人人平等。在从事此类活动时，它们有何违法行为，依法该承担何种责任就承担何种责任，譬如该停止侵害、排除妨碍就应当这样做。但遗憾的是，在涉及行政垄断的实务中，法院往往借口上级机关没有处理而拒绝受理，或者在受理后驳回起诉。此外，由于很多行政性限制竞争行为都是以规章、条例这种抽象行政行为的方式进行的，而我国现行《行政诉讼法》却排除了当事人对抽象行政行为提起诉讼的权利。因而，受害企业和消费者几乎没有可以得到救济的途径。所以，在将来的反垄断法中，既要明确赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，又要完善行政立法。
第三，突出了行为的经济性质，忽视了行为的行政性质。由于行政垄断是依靠政府的行政权力形成的，并依靠行政组织和行政手段进行推动和运作，因而反行政垄断立法与反经济垄断立法的侧重点应有所区别。我国已有的反行政垄断立法大多以经济性的危害后果作为衡量惩处的标准，这与对经济垄断的规制并无二致。但是，既然行政垄断的前提是行政权的滥用，由于行政行为的行使而引起企业垄断或破坏了全国统一市场的形成，这说明行政垄断是一种本身违法行为或状态。所以，反行政垄断需要行政法的完善，以与反垄断法配合。
第四，缺乏独立、权威的反垄断执法机关。现行反行政垄断的主管机构是工商行政管理部门，独立性和权威性不够，不符合反垄断主管机构的客观实践要求。因为“反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求反垄断的主管机构具有相当的独立性和足够的权威性。”我国现行反垄断机构确定为国家工商行政管理部门，工商行政管理部门既是执法部门又是各级人民政府职能部门，其人财物均受制于政府。执法机关不够强有力、执法手段不够行之有效，决定了其很难胜任如此重大艰巨的工作。
三、完善行政性限制竞争行为规制立法的几点建议
行政性垄断在我国反垄断立法草案中几经删减，但把行政性垄断作为我国即将出台的反垄断法的重要组成部分，已是大势所趋。由于现行关于反行政垄断立法，存在着这样或那样的不足，笔者将对反行政垄断立法谈几点粗浅的建议
（一）、建立独立、权威的反垄断执法机关
建立独立、权威的反垄断执法机关，这也是对行政垄断进行有效规制的前提。鉴于反行政垄断与反一般非法垄断具有很多共性，以及将这两者合并规定于同一部综合法之中并归入同一执法机构和统一程序的可行性，该反行政垄断执法机构也可以承担反一般非法垄断的任务。建议该机构可称为“国家公平交易局”。由于我国地域辽阔，若将所有反行政垄断事务集中于中央，则将使中央机构不堪重荷而损害执法的有效性，同时也会对行政垄断纠纷中的当事人造成不便。因此，在具体设置上，我国应当设立中央与省、自治区、直辖市两极机构。但为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的机构统一归中央机构领导，与中央各部委和地方政府无隶属关系。在具体的管辖范围划分上，省级机关只受理本行政区域内的反行政垄断案件，中央级机构则管辖跨省、自治区、直辖市反行政垄断案件及不服省级机构裁决而请求复议的反行政垄断案件。
（三）、完善法律责任健全法律救济途径
1、完善法律责任，增设对于行政主体内部直接责任人员的责任追究
行政垄断行为是侵犯被限制竞争的经营者的财产权益的行为，即属于侵权行为的范畴，行为人就应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》的相关规定，作为行政主体应当以停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等方式承担民事责任。由于行政主体本身代表国家，对其科以罚款或罚金终究是在国家系统内转移，起不到法律的惩戒和威慑作用。因此对于行政主体而言应增设停止行政性制竞争行为的责任、对相对人负有行政赔偿责任。另行政主体内部直接责任人员是行政性限制竞争行为的决策者和执行者，只有加强行政主体内部直接责任人员的法律责任，才能对行政性限制竞争行为起到有效的震慑和惩戒作用。笔者认为，内部直接责任人员的法律责任形式应该包括内部的行政处分、经济赔偿责任甚至是外部的刑事责任。
2、赋予诉权，加强外部监督
一是赋予被侵害的经营者的诉权。 当经营者的合法权益受到不正当竞争行为侵害时，可以向人民法院提起诉讼，要求行政主体承担民事赔偿责任。
二是赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力。为有效制止行政性限制竞争行为，应赋予反垄断主管机构就抽象行政性限制竞争行为向人民法院提起诉讼的权力。此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构有权依法代表公众对包括行政性限制竞争行为和经济垄断行为提起民事诉讼。
三是赋予企业和个人对所有行政性限制竞争行为提起诉讼的权利，使个人获得“执法权力”。企业和个人分布广泛，对行政性限制竞争行为反应敏感，能及时发现，受其影响最大，最有动力提起诉讼。赋予他们提起诉讼的权利可以有效弥补反垄断执法机构执法力量的不足。
参考文献：
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8、何茂斌：《论行政性限制竞争行为的法律规制 》
